「被害感情」は違法性論・刑罰論で基礎づけられるか？

(２００８/０４/２８　２０:４２　改訂）

　判決（量刑の理由）において，「被害感情は峻烈である」と説示し，重罰を基礎付けることがある（光市母子殺害事件等）。
　しかし，法哲学的・刑法基礎理論的に見て，このような説示が正当化されるか，少しく疑問がある。

　刑の重さは，被告人の行為（行為に因る結果も含む，以下同じ）の違法性の大きさによって決まるはずである。
　そうすると，「被害感情が峻烈であること」が違法性の大きさを基礎づける事情でなくてはならない。
　しかし，「被害感情」は「行為」の「反規範性の度合い（行為無価値）」，「法益侵害の度合い（結果無価値）」とは関係ない。
　「被害者の処罰感情」は行為の属性ではない。リステイトすると「被害感情の度合いが大きいか小さいか」によって「行為無価値性・結果無価値性」が決まるというのは，「行為」以外の事情によって，違法性の度合いが変わってくるということに他ならない。「被害者の処罰感情」をば「構成要件」の保護法益（構成要件的結果）と捉えない限り，このような立論は成り立たない。

　刑罰論から考えてみよう。古典的・近代的刑罰論は「刑罰の本質は応報であり，その機能は一般予防・特別予防・（社会防衛）」にあるとされている。
　「応報」と「復讐（感情）」は混同されやすい概念であるが，よく考えると両者は全然違う（ただし両者に関連があることは，後述するヘーゲルの所見を参照）。「被害者なき犯罪」は処罰されるべきである。また，殺される瞬間被害者が「私はこの人を許します」と意思表示-厳密に言うと「『宥恕』という感情の表示」だから「準法律行為」-し，遺族も「この人を許します」と意思表示（同上）しても，当該表示行為（宥恕）によって「応報」という「正義の要請」が消えるはずがない。
　「被害者感情が強い」という事情が「一般予防・特別予防の必要性が高い」を基礎づけるということもあり得ない。

　「被害感情の強さ」が刑罰の軽重を決めるという考え方は，突き詰めると，「刑罰権の私法的基礎付け」ができないと，正当化されないものである。

　慶応大学博士（法学）原田國男君に見解の披瀝を賜りたいものだ。