ヘーゲルを読み始める。

　私と同年代で法哲学を勉強した人は，碧海純一の影響でヘーゲルを敬遠している者が多いと思われる。
　私も最近まで，ヘーゲルを敬遠していたのだが，ある法学部生と対話して，ヘーゲルを読まないといけないなと思った。刑法学会の動向を見ても，こと刑罰論に関しては，ヘーゲル（ルーマン・ヤコブス）の影響は見過ごせない。「ヘーゲルルネッサンス」の影響で，良い訳書も出始めている。
　で，昨日，長谷川宏訳　ヘーゲル「法哲学講義」を購入した。

法哲学講義

法哲学講義

　私は，「刑罰の本質は応報である」という−素人さんから見たら野蛮で非近代的とも思える命題−古典的刑罰感に依拠しているし，改説しようとも思わないが，しかし，「応報」という概念の（抽象的・哲学的なものだけでなく）歴史的社会的基礎付けは不可欠だろう。「（私的）復讐と（公的）応報」「公法と私法」，社会契約論−刑罰権（復讐権）は私人の自然権なのか？−これらの問題から国家刑罰権を根本的に考えないと，空疎な思弁に堕してしまう。
　畏敬する落合弁護士も，以下のとおり述べている。

http://d.hatena.ne.jp/yjochi/searchdiary?word=%C9%FC%BD%B2&type=detail
　裁判のうち、刑事事件に関するものは、、元々、被害者の私的復讐に端を発するものが、次第に国家刑罰権へと昇華され、国家刑罰権が実現される中で被害者の応報、処罰感情も考慮されるべきものとされてきた経緯があると思われます。そういった考慮が十分ではなかったという反省に立って、近時の被害者保護の流れが出てきている、と言って良いでしょう。
　ただ、被害者の私的復讐が、なぜ国家刑罰権へと昇華される必要があったのか、私的復讐がむき出しの形で行使されることに伴なう弊害、といったことにも目が向けられないと、報復がさらなる報復を招くような、負の連鎖、スパイラルに陥りかねないでしょう。
　非常に難しく、バランスがとりにくいものの、とらなければならない、という分野である、ということは言えると思います。

で，前掲書からの引用（１０２頁以下）

　§１０２　対人関係上の法（権利）という領域では，犯罪の克服はまず復讐としてあらわれる。復讐はそれが報復であるかぎりで内容上は正当である。しかし，形式からすると，それは，どんな侵害行為にも無限に入り込もうとする主観的意志の行動であり，どの正当性も偶然の産物で，相手から見てもその意志は特殊なものにしか見えない。

　これだけでは何のことか分かりにくい。
　ヘーゲルは，この主文（法哲学要綱　主文）を補うかたちで，学生に向けて，以下のとおり講義する。

　刑罰は国家においてはじめてなりたつもので，国家の外では復讐の正当性があるだけです。正当性ということばは，それ自体，復讐に発するものです。国家が文明化されない時代には，復讐こそが正当なものであり，被侵害者の主観的意志のありようとして，犯罪者にしかるべき復讐を行う意志があるかどうかが重要な問題でした。たとえば，誰かが殺されたとなると，家族が仕返しに出ました。そこでは復讐が，特定の意志にゆだねられた報復の行動で，その人に復讐の意志があるかどうかが重要でした。第二に，その人は，自分に起こったことの質と量の程度を無視して，侵害を無限のものとしてとらえることにもなる。自由な主体としての侵害を受けたのですから。
　抽象的な自由は，抽象的である以上，限定はできず，特定の限界をもたないから，抽象的自由の侵害は無限の侵害となり，報復も無限の報復となります。が，無限の自由を侵害することはできず，侵害は現実の自由にたいしてしかおこなわれません。復讐が特殊な意志の行動であるかぎりで，さしあたり，そこに尺度というものがなく，また，復讐が実行されるかどうかもはっきりしない。復讐は偶然の形式をまとった報復です。

　復讐は特定の意志の積極的な行動なのだから，それ自体があらたな侵害であり，そこにある矛盾ゆえに，無限に進行するものとなり，世代から世代へ果てしなく受けつがれていく。
　アラビア人の世界では，犯罪が賠償によってつぐなわれることがありません。
　正義の行使が復讐の形をとった時代の痕跡は，さまざまな立法のうちに見いだされます。
　
　犯罪が公的犯罪(crima publica)ではなく，私的犯罪(crima priva)として訴追され処罰される場合（ユダヤ人やローマ人における窃盗や強盗，イギリス人におけるいくつかの犯罪がそうだが），刑罰は，少なくともその一部において，復讐の要素を残している。

　イギリスでは軽犯罪の裁判にかんしてそうした痕跡が残っていて，しばしば，被害者の意向にしたがって訴訟の内容が決められたり，訴訟がとりさげられたりします。裁判官が訴訟の全体をみずから掌握してはいないのです。

リバタリアニズム的刑罰観

　以下は，時々，自然法などに関してやりとりしている神学者 富井健先生の論考である。読めば解るように，リバタリアニズムによる刑罰観である。ご参考までに。

http://www.path.ne.jp/~robcorp/QAE/44FFGVstrsA4Y80998.htm

本当の司法改革とは？

（1）
死刑制度については、今の司法制度と聖書の司法制度がかなり異なるので「ずばり」と言うことはできません。

どこが違うかというと、今の司法制度は、国家主義です。国家のために裁判が行われる。
しかし、聖書の場合には、被害者のために行われる。
直接被害を受けた人が、聖書に定められた「最高刑」の枠内で、無罪からその最高刑まで自由に決定できる。

例えば、目をつぶされた人は、相手の目をつぶすことができる。
実際は、目に相当する贖い金を受け取ったらしい。
何も要求せずに許した場合もあっただろう。

よく姦淫をしたら死刑になると我々が主張していると言う人がいるが、ちがう。
聖書において、ヨセフはマリア（実際は聖霊によって妊娠したのだが）を責めず、無罪としたと書いてある。
つまり、姦淫の最高刑は死刑だが、配偶者が相手を許すならば、無罪もあり得た。

聖書律法は、あくまでも「被害者への賠償」が基本なのです。

これに対して、今の法律では、刑罰を決定するのは、国であり、思想的には教育刑です。
背後に、「人間は教育によって進化できる」とするヒューマニズム理想主義があります。

この間違った理念によって、被害者はほうっておかれる。

刑罰は、被害者にとってどうでもよい「禁固刑」などだ。
収監された人間は、被害者に賠償するわけでもない。
被害者は、損失を取り戻すのに、民事を起こして賠償請求する以外にない。

目がどちらに向いているかに関して、聖書律法と国家の法律はぜんぜん違う。

死刑制度については、もし殺された人がまだ息のあるうちに、相手を許すと言えば、許された。
しかし、死人に口なしの場合、殺人犯は処刑されただろう。

パウロは、「旧約聖書の」死刑制度を認めている。

戦争の場合、侵略戦争の場合、殺人になるが、防衛戦争の場合、正当防衛なので殺人にならないと考えます。

（2）
裁判員制度については、（1）の問題、つまり、「日本では、被害者中心ではないので、正義が著しく侵されている」という問題が解決されない以上、あまり重要な問題ではないと思います。

本当の司法改革とは、次の2点を確立することだと思います。

１．被害者に刑罰を決定させる。
２．刑務所において加害者に強制労働させ、被害者に賠償させる。

「被害感情」は違法性論・刑罰論で基礎づけられるか？

(２００８/０４/２８　２０:４２　改訂）

　判決（量刑の理由）において，「被害感情は峻烈である」と説示し，重罰を基礎付けることがある（光市母子殺害事件等）。
　しかし，法哲学的・刑法基礎理論的に見て，このような説示が正当化されるか，少しく疑問がある。

　刑の重さは，被告人の行為（行為に因る結果も含む，以下同じ）の違法性の大きさによって決まるはずである。
　そうすると，「被害感情が峻烈であること」が違法性の大きさを基礎づける事情でなくてはならない。
　しかし，「被害感情」は「行為」の「反規範性の度合い（行為無価値）」，「法益侵害の度合い（結果無価値）」とは関係ない。
　「被害者の処罰感情」は行為の属性ではない。リステイトすると「被害感情の度合いが大きいか小さいか」によって「行為無価値性・結果無価値性」が決まるというのは，「行為」以外の事情によって，違法性の度合いが変わってくるということに他ならない。「被害者の処罰感情」をば「構成要件」の保護法益（構成要件的結果）と捉えない限り，このような立論は成り立たない。

　刑罰論から考えてみよう。古典的・近代的刑罰論は「刑罰の本質は応報であり，その機能は一般予防・特別予防・（社会防衛）」にあるとされている。
　「応報」と「復讐（感情）」は混同されやすい概念であるが，よく考えると両者は全然違う（ただし両者に関連があることは，後述するヘーゲルの所見を参照）。「被害者なき犯罪」は処罰されるべきである。また，殺される瞬間被害者が「私はこの人を許します」と意思表示-厳密に言うと「『宥恕』という感情の表示」だから「準法律行為」-し，遺族も「この人を許します」と意思表示（同上）しても，当該表示行為（宥恕）によって「応報」という「正義の要請」が消えるはずがない。
　「被害者感情が強い」という事情が「一般予防・特別予防の必要性が高い」を基礎づけるということもあり得ない。

　「被害感情の強さ」が刑罰の軽重を決めるという考え方は，突き詰めると，「刑罰権の私法的基礎付け」ができないと，正当化されないものである。

　慶応大学博士（法学）原田國男君に見解の披瀝を賜りたいものだ。